아. 현상변경시의 조치
(1) 객관적 현상변경의 경우
(가) 의의
기본형의 점유이전금지가처분이 있으면 채무자는 목적물의 객관적 현상변경을 할 수 없다. 어느
정도까지의 현상변경이 객관적 현상변경으로 허용되지 않는 것인가는 가처분의 목적과 관련하여 구체적으로 결정할 수 밖에 없는바, ① 목적물인 건물을
증·개축하여 동일성을 상실하게 하는
것, 동일성은 상실하지 않더라도 과다한 유익비의 상환의무를 부담시키는 것, 본래의 용도에 맞지
않게 개조하는 것 등과 나대지(裸垈地) 상에 건물을 축조하는 것, 임야를 개간하여 대지화시키는 것 등은 현상변경에 해당하나, ② 단순히 목적물의
현상을 보존하기 위하여 수선을 한다거나 점포 등의 내부장식을 바꾸는 정도 등은 현상변경에 해당하지 않는다.
(나) 원상회복의 가부(可否)와 방법
채무자가 가처분에 위반하여 목적물의 현상을 객관적으로 변경한 경우 집행관이 채무자에 대하여
원상회복을 경고하는 것은 가능할 것이다.
문제는 채무자가 이러한 집행관의 경고에 따르지 아니할 경우 집행관이 그 변경을 제거하여
원상회복할 수 있느냐 하는 것이다. 이에 관하여는 ① 언제든지 자력으로 할 수 있다는 견해(집행관 제거설), ② 이 가처분의 취지를 채무자에
대하여 현상변경의 부작위의무를 과한 것으로 보고 부작위의무에 관한 강제집행 방법(민집 260조)을 준용하여 민법 389조 3항에 기한 수권결정을
얻어 원상회복의 강제집행을 할 수 있다는 견해(집행명령설), ③ 새로운 가처분에 의하여야 한다는 견해(신가처분명령설), ④ 현상이 변경중이거나
변경 직후인 때에는 자력구제가 가능하나 이미 기정사실화되었을 때에는 위 집행명령이 필요하다는 견해(절충설) 등으로 나뉘어지고 있으나, ②의
견해가 타당하다고 할 것이다. 다만 수권결정을 받는데 너무 시간이 걸려 보전의 필요성이 있는 경우에는 제2차 가처분의 신청도 허용된다고 할
것이다.
(다) 채무자 퇴거의 가부(可否)와 방법
채무자가 목적물의 객관적 현상을 변경한 경우(주관적 현상을 변경한 경우, 특히 그 점유의
일부를 제3자에게 이전한 경우에도 같은 문제이다) 이를 사용허가조건 위반이라고 하여 채무자의 사용을 금하고 집행관이 직접 보관할 수 있는가.
이에 관하여는 적극설과 소극설이 있고, 소극설에는 ① 민사집행법 260조, 민법 389조 3항의 집행명령을 얻어야 한다는 집행명령설과 ②
집행관보관의 새로운 가처분이 있어야 한다는 신가처분
명령설이 있다. 신가처분명령설은 근거로서 점유이전금지가처분은 목적물에 대한 현상유지를 목적으로
하는데 그치고, 그 변경결과를 제거하는 것만으로 충분하며, 위 가처분명령에는 채무자를 퇴거시키는 주관적 변경까지 할 수 있다는 취지는 포함되어
있지 아니하고, 또한 민법 389조 3항의 '장래에 대한 적당한 처분'에 해당된다고 보기도 어려워 집행명령설을 취함은 부당하다는 것을 들고
있다. 소극설 중에서도 이 신가처분 명령설이 타당하다고 할 것이다.
(라) 본안소송에 미치는 효과
목적물의 객관적 현상변경을 금지하고자 하는 목적을 가진 이 가처분의 효력은 채무자의 그 후의
위반행위를 채권자와의 관계에서 무효로 하고 또한 금지하는 것이므로 이는 본안소송에서도 당연히 고려되어야 한다. 예를 들어, 피고(채무자)가
가처분명령에 위반하여 목적물에 관하여 객관적 현상을 변경하여 필요비, 유익비 등의 상환청구권에 기한 유치권 항변을 하거나 매수청구권 행사에 의한
명도거절의 항변을 하는 경우, 피고는 가처분집행 후의 현상변경을 원고에게 유효하게 주장할 수 없으므로 현상변경에 해당하는 한도에서 이러한 항변을
주장할 수 없게 된다. 항변으로서 주장할 수 없다는 의미는 민법 규정의 취지 등에 비추어 유익비상환청구권 등의 성립 자체는 인정하되 위 청구권에
기한 유치권은 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
현상변경의 결과 목적물이 동일성이 상실된 경우 본안소송에서 청구의 취지 등을 변경할 필요가
있는가. 가처분 후의 현상변경은 채권자에게 대항할 수 없는 것이기는 하나 집행법상 구(舊)목적물을 표시한 본안판결을 집행권원으로 하여
신(新)목적물에 대하여 집행할 수 없고, 또한 본안판결이나 가처분명령에 관하여 주관적 변경에 있어서의 승계집행문과 같은 방법도 취할 수 없으며,
일단 발령된 가처분명령을 변경하는 방법도 마땅치 않으므로 결국 본안소송에서 청구취지를 신목적물로 변경할 수밖에 없고 이를 게을리 하면 본집행은
불능으로 된다.
(2) 주관적 현상변경의 경우
(가) 의의
집행관 보관 채무자 사용형의 가처분이 집행된 뒤에 채무자가
임대·전대·임차권양도·사용대차·매도·증여 등으로 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 채무자의 의사와는 상관없이
점유하게 된 것을 말한다.
(나) 제3자에 대한 퇴거의 강제
주관적 현상변경의 경우 본집행 전 가처분단계에서 점유취득자인 제3자의 퇴거를 강제할 수
있는가, 있다면 어떠한 방법에 의하여야 할 것인가에 관하여는 견해가 난립하고 있다.
① 적극설 : 집행관은 제3자를 별도의 집행권원 없이 실력으로 배제할 수 있다는 견해이다.
② 소극설 : 제3자를 퇴거시키려면 별도의 집행권원이 필요하다는 견해로서, 이에는 다시 ⓐ
제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를
명하는 새로운 가처분이 필요하다는 승계집행설, ⓑ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하는 경우에는 승계집행문을 부여받아 퇴거시킬 수 있으나,
제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있다는 절충적 승계집행설, ⓒ 제3자가 채무자와 통모하여
점유하는 경우에는 승계집행문과 수권결정(집행명령)을 받아 퇴거시킬 수 있으나, 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 제3자에게 퇴거를 명하는
새로운 가처분이 필요하다는 집행명령설, ⓓ 제3자가 채무자와 통모하여 점유하든 제3자가 무단으로 점유하든 어느 경우에나 제3자에게 퇴거를 명하는
새로운 가처분이 필요하다는 신가처분명령설이 있다.
③ 절충설 : 점유이전금지가처분이 집행된 뒤에 채무자의 점유가 제3자에게 이전되더라도
가처분채권자에게는 대항할 수 없으므로 법률상 이를 부존재로 처리하면 되기 때문에 무시하면 되고, 채권자가 장차 본안승소 판결을 받아 본집행으로
이행된 단계에서는 가처분집행의 효과로서 집행관이 제3자의 점유를 배제하는데 아무런 지장을 받지 않는다는 견해이다.
판례는 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가
이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐,
가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를
강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 한다(대판
1999.3.23. 98다59118).
(다) 본안소송에 미치는 효과
점유이전금지가처분이 있었음에도 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한
관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 본안소송을
계속할 수 있다(대판 1987.11. 24. 87다카257, 대판 1966.7.26. 66다1060). 그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌
제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대결 1996.6.7. 96마27).
당사자항정효에 의하여 강제집행을 수인(受忍)하여야 할 자의 범위에 선의의 제3자도 포함되는가.
① 선의·악의를 불문하고 목적물의 점유를 승계한 모든 제3자에게 당사자항정효가 미친다는 견해(승계자전원 확장설), ② 선의·무과실로 목적물을
점유하게 된 제3자는 이러한 제3자를 보호하는 명문의 실체법규가 없어도 보호되어야 하고 당사자항정효가 미치지 아니한다는 견해(선의자 제외설),
③ 당사자항정효로부터의 선의자 보호는 실체법규의 적용 내지 유추적용이 가능한 한도에서 긍정하는 견해(보호규정 예외설) 등이 있으나, ③설이
타당하다고 할 것이다.
제3자에게 본집행을 할 때에 승계집행문이 필요하다는 점은 이미 살펴 보았다(대판
1999.3.23. 98다59118).
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